La Convenció dels drets de les persones amb discapacitat és un tractat internacional directament invocable i aplicable en tots els nivells territorials

Espanya va estar en el primer bloc d’Estats signataris de la Convenció dels drets de les persones amb discapacitat (CDPD) el 30 de març de 2007, i va actuar amb celeritat en la seva ratificació i entrada en vigor en el nostre ordenament jurídic el 3 de maig de 2008. Des de llavors, l’adaptació del nostre ordenament jurídic i pràctica administrativa ha resultat, i constitueix encara, un gran desafiament, ja que, a pesar que s’havia avançat de forma considerable en aquesta matèria des dels anys 80, Espanya ha tingut i té encara que realitzar canvis per adaptar el seu cos legislatiu a aquest nou paradigma.

El nou enfocament que aborda la CDPD exigia canvis de l’ordenament jurídic intern que obligaven a revisar i a reformar un extens i variat bloc de normes, de rang legal i reglamentari, que es trobaven disperses per la legislació espanyola. Raons d’eficàcia i seguretat jurídica aconsellaven dur a terme un procés d’anàlisi i adaptació transversal de l’ordenament intern. En aquest sentit, ha estat un dels primers Estats a dictar una llei específica d’adaptació de l’ordenament jurídic a la CDPD mitjançant la Llei 26/2011 d’1 d’agost, i el Reial decret 1276/2011, de 16 de setembre, de la mateixa rúbrica. Així mateix, destaca l’esforç realitzat en la promulgació d’un text refós de diverses lleis en matèria de discapacitat mitjançant el Reial decret Legislatiu 1/2013.

Tanmateix, de cap manera es pot acceptar que amb això la legislació espanyola ha recollit i adaptat les obligacions contingudes en la CDPD, com si fos una tasca acabada i que el que no s’ha canviat és perquè ja està adaptat.

En total des de l’aprovació de la CDPD, a Espanya s’han adoptat un total de 42 Lleis, 75 Reials decrets i 14 Ordres Ministerials. Això és sense tenir en compte les adaptacions normatives que s’han adoptat a nivell autonòmic en les 17 Comunitats Autònomes que hi ha a Espanya.

El dia 5-5-16 es va aprovar al Parlament de Catalunya la Moció 28/XI del Parlament de Catalunya, sobre les polítiques socials, que estableix que:

“El Parlament de Catalunya insta al Govern a:

1. Adaptar normativament els valors i mandats de la Convenció de l’ONU dels drets de les persones amb discapacitat aprovada a les Nacions Unides el 2006”.

Catalunya porta deu anys sense adaptar les lleis, els principis i mandats de la Convenció Internacional dels drets de les persones amb discapacitat, que va aprovar Nacions Unides l’any 2006.

Mireu què deia el departament d’Interior sobre l’ONU i les normes internacionals quan estaven fent el decret de segona activitat de mossos d’esquadra: Que no s’han d’aplicar, que només “inspiren”. Al·lucinant.

Encara que s’ha avançat de forma important en la implantació creixent de la CDPD, encara cal adoptar innovacions i modificacions legislatives i reglamentàries de gran importància. A més, i amb excessiva freqüència, es detecten pràctiques administratives i d’altres operadors jurídics contràries fins i tot a les normes vigents ja adaptades a la CDPD, o que eludeixen interpretar conforme a la mateixa aquelles disposicions de l’ordenament que encara no han estat reformades i que afecten els drets de les persones amb discapacitat[1].

Està la normativa en matèria d’ocupació en la funció pública adaptada a les obligacions contingudes en la CDPD?

Les normes modificades per la Llei 26/2011 amb l’objectiu d’adequar el seu contingut a la CDPD van ser vàries, dins de les quals està la Llei 5/2015 de l’Estatut bàsic de l’empleat públic (EBEP).

Però s’ha adaptat totalment l’EBEP? Les persones amb discapacitat poden accedir a la Funció Pública per la via de reserva a través d’un procés selectiu amb qualsevol grau d’incapacitat permanent. Tanmateix, sembla surrealista que es pugui accedir a la Funció Pública amb una incapacitat permanent total, absoluta o gran invalidesa, però que quan es donen aquests graus per una discapacitat sobrevinguda al llarg de la vida laboral resulti que la mateixa administració “expulsi” a la persona amb discapacitat estant en actiu.

Resulta que un funcionari que adquireix, per exemple, una paraplegia (i se li reconegui una incapacitat permanent absoluta o gran invalidesa) es queda sense feina per motiu de discapacitat, però immediatament pot accedir a la funció pública amb un tant per cent de places reservades. És sorprenent i absurd.

L’EBEP conté previsions però només en relació a les persones que accedeixin amb una discapacitat (art. 59) i no quan aquesta és sobrevinguda. En el mateix sentit s’expressa el Decret Legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, pel qual s’aprova la refosa en un Text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública.

És evident que la normativa en matèria d’ocupació en la funció pública no està adaptada a la CDPD. Si bé existeix normativa relativa a l’accés de persones amb discapacitat en l’àmbit de la funció pública, no la hi ha quant a les situacions de discapacitat sobrevinguda.

A més, es fa necessari referenciar la CDPD, ja que la normativa en matèria d’ocupació en la funció pública no ha estat inclosa dins de l’àmbit d’aplicació del Reial decret Legislatiu 1/2013, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei General de drets de les persones amb discapacitat i de la seva inclusió social (art. 37.3).

Entén l’Administració de Justícia el canvi de paradigma que suposa la CDPD?

La CDPD suposa l’erradicació del model mèdic de la discapacitat que justificava l’exclusió de la persona per raó de la seva discapacitat, i enfront d’aquest model propugna el model de drets humans. No obstant això, aquest canvi de paradigma, donades les inèrcies i que la majoria de la normativa i pràctica estan assentades en el model anterior de la discapacitat, requereixen, com bé estableix la CDPD d’un procés de capacitació que ajudi al personal al servei de l’Administració de Justícia a entendre el canvi de paradigma, i així es pugui assegurar l’accés efectiu a la Justícia des d’un punt de vista material: el respecte als drets des de la CDPD i la seva aplicació en cas de conflicte normatiu.

Aquesta inaplicació, malgrat que la Constitució Espanyola estableix en el seu art. 10.2 la necessària interpretació de les normes de conformitat amb els Tractats Internacionals[2], ha d’entendre’s com el resultat de la falta de capacitació del personal al servei de l’Administració de Justícia. La CDPD és normativa directament aplicable a Espanya, per la qual cosa, no només hauria d’aplicar-se, sinó també, encara no sent invocada, hauria d’interpretar-se la normativa interna de conformitat amb aquesta, i per a això, donat el canvi de paradigma que la CDPD suposa és necessari una capacitació en els seus mandats, que entengui entre altres aspectes que una incapacitat per a l’acompliment d’un lloc, ni qüestiona ni anul·la la capacitat de la persona, i que, precisament, han d’identificar-se les barreres (siguin legals o de qualsevol altre tipus) per aconseguir la plena inclusió, perquè precisament, aquesta interpretació perpetua el model mèdic que iguala discapacitat (almenys la derivada d’una incapacitat permanent laboral) amb incapacitat.

Els drets humans de les persones amb discapacitat

La Convenció sobre els drets de les persones amb discapacitat reconeix des de la igualtat, la no discriminació i l’autonomia els drets humans de les persones amb discapacitat. És a dir, fa una relectura d’aquests drets perquè siguin garantits a les persones amb discapacitat, per això, atén a les causes estructurals de la desigualtat i d’aquesta forma s’entén la importància radical que el text reconeix a la igualtat i a l’autonomia.

Per entendre l’enfocament de drets humans i discapacitat que instaura la Convenció, cal tenir en compte la definició de persona amb discapacitat que la mateixa conté. Per a la Convenció, la discapacitat és la suma de dues situacions: (a) la deficiència, que atén a la dimensió biològica, sigui física, mental, intel·lectual o sensorial, i (b) la barrera, que són tots els impediments (barreres legals, interpersonals, físiques i a la comunicació) que impedeixen la igualtat i no discriminació. En tot cas, des d’un punt de vista terminològic, l’expressió a usar és la de “persona amb discapacitat”, però, per entendre el sentit de la Convenció i l’enfocament de drets humans, és necessari plantejar aquesta doble dimensió.

La Convenció està escrita en clau de realitat, des de la desprotecció i insuficiència dels mecanismes generals de protecció, i per això, el seu text s’orienta, com cap altre tractat internacional a canviar aquesta mateixa realitat. En aquest sentit, pot afirmar-se que les persones amb discapacitat, troben barreres tant al reconeixement dels seus drets com a l’exercici d’aquests, enfront d’aquesta realitat que vulnera drets, pot afirmar-se que la Convenció està escrita des del binomi drets humans i discapacitat, i que la seva premissa fonamental és: mateixa condició de persona, mateixos drets, mateix entorn.

Treball, ocupació i ajustaments raonables a la CDPD

La CDPD dedica un ampli article, el 27, al “treball i ocupació”, amb tres principals elements: 1) El dret de les persones amb discapacitat a treballar, en igualtat de condicions amb les altres. 2) El dret a tenir l’oportunitat de guanyar-se la vida mitjançant un treball lliurement triat o acceptat en un mercat i un entorn laborals que siguin oberts, inclusius i accessibles a les persones amb discapacitat. 3) El dret al treball, fins i tot per a les persones que adquireixin una discapacitat durant l’ocupació. Aquest últim apartat té un significat important, ja que empara el dret dels treballadors a conservar la seva ocupació quan adquireix una discapacitat sobrevinguda.

“Article 27. Treball i ocupació

1. Els estats part reconeixen el dret de les persones amb discapacitat a treballar, en igualtat de condicions amb les altres; això inclou el dret a tenir l’oportunitat de guanyar-se la vida mitjançant un treball lliurement triat o acceptat en un mercat i un entorn laborals que siguin oberts, inclusius i accessibles a les persones amb discapacitat. Els estats part han de salvaguardar i promoure l’exercici del dret al treball, fins i tot per a les persones que adquireixin una discapacitat durant l’ocupació, i han d’adoptar mesures pertinents, inclosa la promulgació de legislació, com ara:

a) Prohibir la discriminació per motius de discapacitat pel que fa a totes les qüestions relatives a qualsevol forma d’ocupació, incloses les condicions de selecció, contractació i ocupació, la continuïtat en l’ocupació, la promoció professional i unes condicions de treball segures i saludables;

b) Protegir els drets de les persones amb discapacitat, en igualtat de condicions amb les altres, a condicions de treball justes i favorables, i en particular a la igualtat d’oportunitats i de remuneració per a un treball d’igual valor, a condicions de treball segures i saludables, inclosa la protecció contra l’assetjament, i a la reparació per greuges soferts;

c) Assegurar que les persones amb discapacitat puguin exercir els seus drets laborals i sindicals en igualtat de condicions amb les altres;

d) Permetre que les persones amb discapacitat tinguin accés efectiu a programes generals d’orientació tècnica i vocacional, serveis de col·locació i formació professional i contínua;

e) Encoratjar les oportunitats d’ocupació i la promoció professional de les persones amb discapacitat al mercat laboral, i donar-les suport per a la cerca, l’obtenció, el manteniment de l’ocupació i la incorporació a aquest;

f) Promoure oportunitats empresarials, d’ocupació per compte propi, de constitució de cooperatives i d’inici d’empreses pròpies;

g) Contractar persones amb discapacitat en el sector públic;

h) Promoure l’ocupació de persones amb discapacitat en el sector privat mitjançant polítiques i mesures pertinents, que poden incloure programes d’acció afirmativa, incentius i altres mesures;

i) Vetllar perquè es facin ajustaments raonables per a les persones amb discapacitat en el lloc de treball;

j) Promoure l’adquisició de persones amb discapacitat d’experiència laboral al mercat de treball obert;

k) Promoure programes de rehabilitació vocacional i professional, manteniment de l’ocupació i reincorporació al treball adreçats a persones amb discapacitat.

2. Els estats part han d’assegurar que les persones amb discapacitat no siguin sotmeses a esclavitud ni servitud i que estiguin protegides, en igualtat de condicions amb les altres, contra el treball forçós o obligatori.”

El concepte d’ajustaments raonables ve contingut en l’article 2 de la CDPD:

“Per “ajustaments raonables” s’entendran les modificacions i adaptacions necessàries i adequades que no imposin una càrrega desproporcionada o indeguda, quan es requereixin en un cas particular, per garantir a les persones amb discapacitat el gaudi o exercici, en igualtat de condicions amb les altres, de tots els drets humans i llibertats fonamentals”

La CDPD és un tractat internacional directament invocable i aplicable en tots els nivells territorials

Quant a l’aplicació d’aquesta CDPD hi ha dos mandats constitucionals essencials:

1. Que després de la seva publicació formen part del nostre ordenament jurídic (Art. 96. 1 CE).
2. Que és referent d’interpretació dels drets fonamentals (Art. 10.2 CE).

La Llei 25/2014, de 27 de novembre, de Tractats i altres Acords Internacionals, que reforça aquesta obligatorietat. En aquest sentit, la norma estableix els següents criteris:

1. Eficàcia dels Tractats internacionals vàlidament celebrats a la data que determini el tractat, o en defecte d’això a partir de la data de la seva entrada en vigor (art. 28.2).
2. Són d’aplicació directa, i tant l’Estat, com les Comunitats Autònomes i les ciutats de Ceuta i Melilla han d’adoptar les mesures per a la seva execució dins del seu àmbit competencial (art. 30).
3. Prevalença dels tractats en cas de conflicte, enfront de qualsevol norma de l’ordenament intern, excepte les de rang constitucional (art. 31).
4. En la interpretació dels tractats adoptats per organitzacions internacionals es tindrà en compte tota norma pertinent de l’organització (art. 35.2).
5. Les disposicions dictades en execució de tractats internacionals s’interpretaran de conformitat amb el tractat que desenvolupen (art. 35.4).

Per precisar l’abast de l’article 10.2 de la Constitució, cal tenir en compte la jurisprudència del nostre més alt Tribunal, el Tribunal Constitucional afirma tant l’aplicabilitat directa com la interpretació dels Tractats conforme al que defineixen els òrgans de garantia d’aquests.

Aquest Tribunal ha vingut afirmant des de la primerenca STC 38/1981, de 23 de novembre, que les normes, han de ser interpretades, en virtut de l’art. 10.2 CE, a la llum del que es disposa en els tractats internacionals que Espanya hagi celebrat sobre la matèria. Aspecte que torna a reiterar en la STC 116/2006, referint-se a un Tractat Internacional interpreta que:

”[…] de conformitat amb la Constitució, el Pacte no només forma part del nostre Dret intern, conforme a l’art. 96.1 CE, sinó que a més, i pel que aquí interessa, les normes relatives als drets fonamentals i llibertats públiques contingudes en la Constitució han d’interpretar-se de conformitat amb els tractats i acords internacionals sobre les mateixes matèries ratificats per Espanya (art. 10.2 CE); interpretació que no pot prescindir de la qual, al seu torn, duen a terme els òrgans de garantia establerts per aquests mateixos tractats i acords internacionals (STC 81/1989, de 8 de maig, FJ 2). Aquest Tribunal, des de les seves primeres Sentències, ha reconegut la important funció hermenèutica que per determinar el contingut dels drets fonamentals tenen els tractats internacionals sobre drets humans ratificats per Espanya (STC 91/2000, de 30 de març, FJ 7, citant entre unes altres les SSTC 38/1981, de 23 de novembre, FJ 4; i 78/1982, de 20 de desembre, FJ 4), havent declarat expressament que el contingut dels drets humans reconeguts en el Pacte constitueix part també del dels drets fonamentals, «formant l’estàndard mínim i bàsic dels drets fonamentals de tota persona en l’Ordenament jurídic espanyol» (ATC 260/2000, de 13 de novembre, FJ 2)”.

Per tant, estem davant d’un tractat internacional que és directament invocable i aplicable en tots els nivells territorials, i que ha de fer front a una realitat endèmica de vulneració de drets, que exigeix una evolució en la forma d’entendre i aplicar el principi d’igualtat, no discriminació i autonomia des de la dimensió dels drets humans que proclama la CDPD.

[1] Rafael de Lorenzo García (2016).  Panorámica del impacto de la convención en los derechos de las personas con discapacidad en España. Anales de derecho y discapacidad, nº 1, 143-167

[2] Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.